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responsabilità professionale

Ombre di incostituzionalità sulla Legge Gelli

di Giuseppe Sasso

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Lo scorso 6 aprile, presso la sezione di Medicina Legale e delle Assicurazioni dell’Università degli studi di Milano, si è tenuto il quindicesimo incontro semestrale del laboratorio di responsabilità in ambito sanitario. Momento di discussione multidisciplinare sulle ultime evoluzioni in materia, nel quale magistrati, avvocati, medici legali, professori e professionisti di spicco relazionano e dibattono offrendo critiche analitiche multifocali. Fin dall’edizione precedente l’attenzione si è ovviamente rivolta ai risvolti applicativi della riforma Gelli-Bianco, che in tema di responsabilità professionale si affacciò un anno fa con l’ambizione di imporsi in chiave rivoluzionaria.

Risvolti applicativi della Legge Gelli al 15° focus sull'azione giudiziaria

Il dato principale che emerge dalle interazioni dei due convegni è la lungimirante visione proposta dalle norme programmatiche della legge 24/2017 (nota anche come Legge Gelli), affiancata tuttavia da previsioni programmatiche che si stanno dimostrando in realtà di complessa realizzazione. Inoltre in ambito processuale le scelte del legislatore stanno evidenziando svariate criticità tecnico-applicative.

Adeguamento strutture sanitarie

L’adeguamento richiesto alle strutture sanitarie è risultato possibile fino ad ora esclusivamente in merito alle attività interne di gestione del rischio clinico, senza poter dar seguito agli adempimenti sul trasferimento dei rischi da responsabilità civile verso terzi e i conseguenti obblighi di trasparenza: la stipulazione di una polizza, integrata o sostituita attraverso il ricorso ad “altre analoghe misure” è posticipata all’emanazione dei decreti attuativi incaricati dalla riforma di fissare i relativi requisiti minimi di garanzia delle polizze (classi di rischio, massimali) e delle “altre analoghe misure” (e le precipue condizioni di operatività), la disciplina per l’azione diretta verso la compagnia.

Tali considerazioni non riguardano le polizze riguardanti la copertura della responsabilità da colpa grave, come sottolineato dall’intervento del dott. Attilio Steffano (broker di Assicurazioni, Amministratore delegato di Assimedici srl) alla luce della legge 124/2017 (L. concorrenza) che prevede comunque la possibilità di stipulare clausole di ultrattività dal singolo professionista.

Ciò nonostante restano ancora aperte molte domande riguardo allo sviluppo del mercato assicurativo in questo ramo, essendosi realizzato in realtà un trend al ribasso e in attesa di definizione il tema dei tetti, dei massimali e della opponibilità al terzo (che nelle polizze riferite alle figure professionali non sanitarie non è contemplata).

Gli obblighi assicurativi

In concreto il singolo esercente la professione sanitaria ha già la possibilità di adempiere all’obbligo di munirsi di adeguata polizza assicurativa per la copertura della responsabilità da colpa lieve (oltre alla grave) se operante mediante contratto stipulato con l’assistito.

L’estensione dell’ultrattività, in particolare, deve essere oggetto di accurata contrattazione tra il professionista e la compagnia: sulle clausole claim’s made la giurisprudenza si è ampiamente pronunciata anche in sede di legittimità riconoscendo la validità di tali previsioni contrattuali e sottolineando la necessità di valutarne la liceità nel singolo caso concreto.

Come specificato da Maurizio Hazan, avvocato del foro milanese, la realtà italiana sta affrontando il tema con un ritardo di oltre vent’anni rispetto alla Francia.

Quantificazione del rischio clinico e linee guida

I lavori del convegno sono passati quindi, con un salto metodologico e contenutistico apparentemente pindarico, dall’analisi dell’impatto del rischio, in chiave giuridico-assicurativa, ad una lectio magistralis di Silvano Milani (professore ordinario di statistica medica dell’Università degli studi di Milano) sulla quantificazione del rischio clinico attraverso la revisione sistematiche delle linee guida scientifiche: analisi del rischio assoluto, relativo e attribuibile, intervalli di confidenza dell’odds ratio.

Il contributo evidenzia la complessità del lavoro sotteso alla ricerca di “dominio” di una realtà - quella clinica - imbrigliata tra l’impossibilità di definire leggi certe e la necessità di far coesistere la libertà scientifica (postulato della sperimentazione) con un’uniformità di condotta professionale, che oggi più che mai è il tema principe nelle aule di tribunale.

Anche sul tema delle tanto acclamate linee guida dobbiamo registrare le more applicative della riforma Gelli-Bianco. Tuttavia il forte impatto dell'argomento ha incessantemente presidiato i dibattiti e in materia penale la pressante necessità di addivenire ad una base di giudizio utilizzabile dai magistrati, ha rapidamente portato gli sviluppi giurisprudenziali ad una repentina resa dei conti.

Di rilevante importanza anche il contributo di Daniela Zorzit (avvocato del foro meneghino anch'ella) che ha fissato i punti focali dell'apparente conflitto in Cassazione riguardante gli argomenti del nesso causale e dell'onere probatorio nelle cause risarcitorie promosse avverso strutture sanitarie e professionisti in esse operanti.

In merito la relatrice ha sottolineato come l'inquadramento a obbligazione di mezzo delle prestazioni sanitarie affermata fin dagli anni ottanta, sia stato talvolta offuscato dalla potenza del fatto denunciato (sbilanciando oltremodo nei giudizi il favor creditoris, cioè verso il paziente) quasi ad avvicinarle a prestazioni di risultato (in principio del terzo millennio).

Tale oscillazione è stata riportata in asse dalla giurisprudenza di legittimità anche per l'eccessiva incidenza delle richieste risarcitorie caratterizzanti la nostra epoca.

Rimarcando l’onere di dimostrare l'esistenza del nesso causale in capo al danneggiato e limitando il principio della vicinanza alla prova ad una dimensione più consona (per lungo tempo si è affermato che il carattere scientifico della materia predisponesse totalmente a carico del debitore, struttura o professionista, talune allegazioni e dimostrazioni quando l'accertamento del fatto non avesse trovato adeguata forza probatoria dalle argomentazioni e documentazioni della parte lesa).

Attività di giudizio e criticità

Esaurendo gli argomenti inerendi alla legge Gelli-Bianco riferiamo degli interventi di Orietta Micciché, magistrato della prima sezione civile del Tribunale di Milano, e di Marco Bona, avvocato del foro di Torino, i quali si sono occupati di sviscerare le criticità di natura procedimentale dell'attività di giudizio, in applicazione alle innovazioni apportate dalla riforma, lasciando trasparire una serie di dubbi sulla tenuta strutturale dell’impianto così come innovato (il secondo in particolare ha sottoposto anche problemi di dubbia costituzionalità).

All'attività relatoria hanno partecipato due specialisti in medicina legale: il dottor Andrea Mancini, libero professionista di Ancona (il quale ha sottolineato l'importanza di integrare la consulenza tecnica-perizia mediante l'ausilio di figure specializzate nella materia oggetto di giudizio (per esempio di un consulente tecnico infermieristico laddove il fatto riguardi la relativa assistenza) e la professoressa Anna Aprile (ordinario dell'Università degli studi di Padova e dirigente del Dipartimento di Medicina legale e tossicologia dell'A.O di Padova) la quale ha offerto un significativo spunto di analisi e riflessione argomentando su casistiche da lei affrontate 'in vivo' offrendo consulenza preventiva (e non successiva all'approccio clinico) a colleghi e collaboratori.

Il repertorio era inerente a casi concreti di terapia del dolore e disposizioni anticipate di trattamento, in applicazione delle previsioni ex art.2 della L.219/2017.

Concludiamo segnalando l'ossequio offerto dall'avv. Marco Rodolfi, del foro del capoluogo lombardo, nell'illustrare la normativa introdotta dalla suddetta legge in materia di consenso informato, frutto di una sapiente positivizzazione, da parte del legislatore, di quanto precedentemente creato per via giurisprudenziale a tutela del diritto di autodeterminazione della persona, che ormai richiede un livello di trasparenza, chiarezza e completezza del complesso di dati da trasferire all'assistito degni di un testo contrattuale.

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